[기업법무 리포트] 우리 회사는 '5인 이상'일까? 상시근로자 수 산정 메뉴얼 및 법적 리스크 관리

Written by. Lawkit 기업자문본부 김용범 변호사

대한민국 사업장에서 '상시근로자 수 5인'은 단순한 숫자가 아닙니다. 이는 근로기준법의 핵심 조항들이 전면 적용되느냐, 일부만 적용되느냐를 결정짓는 법적 문턱입니다. 5인 이상 사업장이 되는 순간, 연장·야간·휴일 가산수당 지급 의무, 연차유급휴가 부여, 해고의 제한 등 사업주의 의무가 대폭 확대되며, 이를 위반할 경우 형사 처벌이나 막대한 합의금 리스크에 직면하게 됩니다.

"우리 회사는 아르바이트생까지 합치면 6명인데, 상시근로자도 6명일까?", "격일제로 근무해서 매일 3명만 나오는데 우리는 5인 미만일까?". 오늘은 많은 경영자가 혼동하는 상시근로자 수 산정 공식과 실무적 주의사항을 아주 상세하게 정리해 드립니다.

🔍 Scene 1. "매일 나오는 사람만 세나요?" (상시근로자의 정의와 범위)

상황: 편의점이나 작은 카페를 운영하는 사장님들은 흔히 "우리 가게는 한 번에 5명이 모인 적이 없으니 5인 미만 사업장"이라고 생각합니다. 평일에는 정직원 2명이 일하고, 주말에는 아르바이트생 4명이 번갈아 가며 일하는 구조라면 과연 어떻게 판단해야 할까요?

[변호사's Deep Dive 📝: '상태(狀態)'로서의 인원 파악]

상시근로자 산정의 핵심은 '특정 시점에 동시에 몇 명이 일하느냐'가 아니라, '상태적으로 얼마나 많은 인원을 고용하고 있는가'입니다.

• 포함 대상 (전부 다 넣으세요): * 정규직은 당연히 포함됩니다.

• 단시간 근로자(아르바이트): 주 10시간을 일하든 40시간을 일하든 '1명'으로 카운트됩니다.

• 기간제 및 파트타임: 고용 형태와 상관없이 사업장에서 직접 고용한 모든 근로자가 대상입니다.

• 일용직: 산정 기간 중 하루만 나왔더라도 그날의 인원수에 포함됩니다.

• 휴직자 및 휴가자: 출산휴가, 육아휴직, 병가 중인 근로자라도 고용 관계가 유지되고 있다면 인원수에 포함해야 합니다.

• 외국인 근로자: 국적과 상관없이 국내 사업장에서 근로한다면 포함됩니다.

• 제외 대상 (이들은 빼도 됩니다):

• 사업주 본인: 개인사업자 대표는 근로자가 아닙니다.

• 동거하는 친인척: 오직 가족으로만 구성된 사업장은 근로기준법 예외입니다. (단, 외부 근로자가 단 1명이라도 섞여 있다면 가족도 모두 근로자로 카운트됩니다.)

• 법인 등기 임원: 실질적으로 경영권을 행사하며 근로자성이 인정되지 않는 이사는 제외됩니다.

• 파견 근로자: 파견법에 따라 파견 나온 인원은 '파견업체'의 근로자이지, 사용 사업주의 인원에는 포함되지 않습니다.

🔍 Scene 1-1. "우리 애들도 직원인가요?" (가족 및 친인척 산정 기준)

소규모 카페나 식당을 운영할 때 배우자나 자녀가 일을 돕는 경우는 매우 흔합니다. 하지만 이들이 '상시근로자'에 포함되는지 여부는 '동거 여부'와 '다른 직원의 존재 여부'에 따라 완전히 달라집니다.

• 원칙 1: 가족(동거하는 친족)으로만 구성된 사업장친족으로만 구성된 사업장은 근로기준법이 적용되지 않습니다.이 경우 상시근로자 수 산정 자체가 무의미하며, 근로기준법상의 의무(수당, 해고 제한 등)에서 자유롭습니다.

• 원칙 2: 단 1명의 '외부인'이라도 있는 경우 (가장 주의해야 할 점)아르바이트생이나 정직원 등 가족이 아닌 근로자가 단 한 명이라도 섞여 있다면, 그때부터는 이야기가 달라집니다.이때는 함께 일하는 가족들도 모두 상시근로자 수에 포함하여 계산해야 합니다.

[변호사's Deep Dive 📝: '동거하는 친족'의 판단 기준]

1. 범위: 8촌 이내의 혈족, 4촌 이내의 인척, 배우자를 의미합니다.

2. 동거 조건: 단순히 혈연관계인 것만으로는 부족하며, 실제로 세대를 같이하며 생활해야 합니다. 만약 따로 사는 동생이 주말에만 와서 도와준다면, 그 동생은 처음부터 '외부 근로자'와 동일하게 인원수에 포함될 가능성이 매우 높습니다.

3. 실질적 근로: 가족이라 하더라도 실제 업무 지휘를 받으며 일하고 임금을 받는 '근로자성'이 인정되어야 산정 인원에 포함됩니다.

💡 실무 적용 예시

• Case A: 사장님, 배우자, 같이 사는 아들 2명이 운영 → 근로기준법 미적용 (0명으로 간주)

• Case B: 사장님, 배우자, 아들 + 아르바이트생 1명 → 상시근로자 3명 (사업주 본인은 제외하며, 외부 근로자가 있으므로 함께 일하는 가족 2명과 아르바이트생 1명을 합산합니다.

🔍 Scene 2. "복잡한 계산, 공식 하나로 끝내기" (산정 공식과 1/2 원칙)

상시근로자 수는 특정 시점의 인원이 아니라, 법 적용 사유 발생일(예: 해고일, 수당 지급일 등) 전 1개월 동안의 평균으로 계산합니다.

[변호사's Deep Dive 📝: 연인원과 가동일수의 법칙]

근로기준법 시행령 제7조의2에 따른 공식은 다음과 같습니다.

상시근로자 수 = (산정 기간 동안 사용한 근로자의 연인원) ÷ (산정 기간 중의 사업장 가동일수)

• 연인원(Total Man-days): 산정 기간 중 매일매일 근무한 인원수를 모두 더한 수치입니다. 예를 들어 한 달간(30일) 영업했고, 평일(22일)엔 6명씩, 주말(8일)엔 3명씩 일했다면 연인원은 (22×6) + (8×3) = 156명이 됩니다.

• 가동일수: 실제 사업장이 문을 열고 운영된 날짜입니다. 위 사례에서는 30일이 됩니다.

• 계산 결과: 156 ÷ 30 = 5.2명. 이 경우 5인 이상 사업장이 됩니다.

⚠️ 여기서 끝이 아닙니다! '1/2 예외 조항'을 주목하세요.

평균 수치가 5인 미만(예: 4.8명)이라 하더라도 법은 한 번 더 필터링을 거칩니다.

1. 5인 이상 가동일수 확인: 산정 기간 중 인원수가 5인 이상이었던 날이 전체 가동일수의 1/2 이상이라면? → 5인 이상 사업장으로 간주합니다.

2. 반대의 경우: 평균은 5.2명이지만, 인원이 5인 미만이었던 날이 전체의 1/2 이상이라면? → 5인 미만 사업장으로 간주합니다.

이 규정은 특정 바쁜 날에만 인원을 많이 쓴 사업주가 억울하게 5인 이상 판정을 받거나, 반대로 평소엔 10명이 일하는데 며칠 휴업해서 평균을 깎아내리는 꼼수를 방지하기 위한 장치입니다.

🔍 Scene 3. "5인 이상이 되면 경영 환경이 180도 바뀝니다" (주요 차이점)

상시근로자 수가 5인 이상으로 판정되는 순간, 근로기준법의 '철퇴'라 불리는 조항들이 활성화됩니다. 경영자가 반드시 대비해야 할 5가지 핵심 변화입니다.

1. 가산수당 지급 의무 (근로기준법 제56조):
   연장 근로(하루 8시간 초과), 야간 근로(밤 10시~아침 6시), 휴일 근로 시 통상임금의 50%를 더 얹어서 지급해야 합니다. 5인 미만일 때는 일한 시간만큼만 줘도 됐지만, 이제는 1.5배를 줘야 합니다.

2. 해고의 제한 및 부당해고 구제 신청 (제23조):
   5인 미만일 때는 비교적 자유로운 해고가 가능했으나(해고예고는 필요), 5인 이상은 '정당한 이유'가 있어야만 해고할 수 있습니다. 근로자가 노동위원회에 부당해고 구제 신청을 할 수 있게 되며, 패소 시 소급 임금 지급 등 막대한 경제적 타격을 입습니다.

3. 연차유급휴가 부여 (제60조):
   1년간 80% 이상 출근한 근로자에게 15일 이상의 유급휴가를 주어야 합니다. 휴가를 다 못 쓰면 '연차수당'으로 보상해야 하므로 이는 직접적인 인건비 상승으로 이어집니다.

4. 휴업수당 지급 (제46조):
   사업주의 귀책 사유(매출 감소로 인한 일시 휴업 등)로 쉴 경우, 근로자에게 평균임금의 70% 이상을 휴업수당으로 지급해야 합니다.

5. 직장 내 괴롭힘 금지법 및 취업규칙:
   직장 내 괴롭힘 발생 시 조사 및 조치 의무가 엄격해지며, 10인 이상이 되면 취업규칙을 제정하여 고용노동부에 신고해야 합니다.

✅ Lawkit 필수 점검: 상시근로자 수 산정 체크리스트

우리 회사의 현재 지위를 정확히 파악하고 리스크를 선제적으로 관리하십시오.

• ▢ 모든 근로 형태 포함: 알바생, 일용직, 휴직자 등을 '명수'로 정확히 카운트하고 있는가?

• ▢ 가동일수 기록 관리: 단순히 월급날 기준이 아니라, 실제 영업일별 근무 인원을 매일 기록한 '근로자 명부'가 있는가?

• ▢ 1/2 원칙 시뮬레이션: 평균 수치에만 안심하지 않고, 인원이 5인 이상이었던 날짜 비중을 따로 체크했는가?

• ▢ 사업장 분리 판단: 지점이 여러 개라면 각 지점을 별개로 볼 것인지, 하나의 사업장으로 합산할 것인지 법률 검토를 마쳤는가?

• ▢ 수당 미지급 리스크: 5인 이상으로 전환되는 시점을 놓쳐 연차수당이나 가산수당을 누락하고 있지는 않은가?

[Lawkit의 조언]

상시근로자 수는 고정된 숫자가 아닙니다. 인원 변동이 잦은 서비스업이나 성장 중인 스타트업일수록 '어쩌다 보니 5인이 넘어서' 발생하는 법 위반이 가장 위험합니다. 근로자 한 명의 진정으로 시작된 조사가 지난 3년 치의 수당 미지급 조사로 번질 수 있습니다.

Lawkit 기업자문본부는 귀사의 정확한 규모 산정은 물론, 5인 이상 전환 시 필요한 근로계약서 개정, 취업규칙 제정, 가산수당 설계 등 모든 노무 리스크를 원스톱으로 해결해 드립니다. 지금 바로 전문가의 진단을 받아보십시오.

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이 블로그의 일부 글은 AI를 활용하여 작성되었습니다

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